Importaciones paralelas de medicamentos a la luz del derecho comunitario de la competencia

Por Jordi Faus, Sílvia Sánchez (Faus & Moliner advocats)

El objeto del presente comentario es la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPICE) de 26 de Octubre de 2.000, Asunto T-41/96, Bayer (Adalat), sentencia compleja dictada tras un largo procedimiento iniciado con las investigaciones que la Comisi�n Europea llev� a cabo en las instalaciones de Bayer en Espa�a y en Francia a finales de la d�cada de los 80. La Comisi�n Europea dict� la decisi�n ahora anulada el 10 de Enero de 1.996. El 22 de Marzo de 1.996 Bayer interpuso un recurso contra dicha decisi�n, y ahora el TPICE la anula. La Comisi�n Europea puede interponer contra esta sentencia un recurso de casaci�n ante el Tribunal de Justicia, que en todo caso no dejar�a en suspenso la misma.

La situaci�n que la Comisi�n analiza en su decisi�n es la pol�tica comercial de Bayer consistente en restringir los suministros del producto Adalat que ven�a realizando a los mayoristas espa�oles y franceses como consecuencia del importante flujo de exportaciones paralelas de Adalat al Reino Unido y de una importante p�rdida de beneficios del grupo. La Comisi�n consider� que dichas relaciones comerciales inclu�an una prohibici�n de exportaci�n que constitu�a un acuerdo que restring�a sensiblemente la competencia y afectaba de forma significativa al comercio entre Estados miembros, viol�ndose de esta forma el Art�culo 85 del Tratado. La Comisi�n consider� que exist�a dicho acuerdo puesto que los mayoristas, al conocer el motivo por el cual Bayer restring�a sus suministros, adaptaron su comportamiento a las exigencias de Bayer.

Frente a esta argumentaci�n, Bayer sostuvo ante el TPICE que su comportamiento fue planificado y adoptado por ella de manera unilateral para dificultar las exportaciones paralelas puesto que, por un lado �sta pr�ctica provocaba grandes p�rdidas para las filiales del grupo poniendo en peligro la existencia econ�mica de las mismas, y por otro lado, algunos mayoristas llegaron incluso a renunciar por completo a abastecer a las farmacias espa�olas a las que normalmente serv�an para revender la pr�ctica totalidad de su Adalat en el Reino Unido. Bayer sostiene que no existi� acuerdo alguno entre ella y sus mayoristas y que por tanto, a falta de acuerdo, el Art�culo 85 del Tratado no es aplicable.

An�lisis del Tribunal de Primera Instancia

El TPICE recuerda y confirma que las decisiones unilateralmente adoptadas por una empresa quedan fuera del �mbito de aplicaci�n del Art�culo 85 del Tratado. El concepto de acuerdo se basa en la existencia de una concordancia de voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestaci�n carece de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresi�n de tales voluntades.

Por otro lado, y frente a las conductas unilaterales puras, existen pr�cticas y medidas restrictivas de la competencia que, aun habiendo sido adoptadas de forma aparentemente unilateral por el fabricante en el marco de sus relaciones contractuales con sus distribuidores, cuentan con la aquiescencia, al menos t�cita, de estos �ltimos. Estas conductas quedan afectadas por el Art�culo 85 si la Comisi�n demuestra la existencia de una aquiescencia, expresa o t�cita, por parte de los distribuidores, a la actitud adoptada por el fabricante.

En el caso de autos, el TPICE se�ala que, a la vista del sistema puesto en pr�ctica por Bayer, no existe prueba documental directa alguna de la celebraci�n de un acuerdo entre las partes en relaci�n con la limitaci�n o la reducci�n de las exportaciones. El TPICE opina que la Comisi�n efectu� una apreciaci�n err�nea de los hechos del presente asunto y cometi� un error en su valoraci�n jur�dica, al considerar probada la existencia de una concordancia de voluntades entre Bayer y los mayoristas cuando dicha concordancia no exist�a.

Seg�n el TPICE hay dos elementos fundamentales a destacar en el sistema puesto en pr�ctica por Bayer: uno el no control del territorio donde finalmente el mayorista coloca las cantidades que le han sido suministradas, y por lo tanto Bayer no puede sancionar a quienes exportaban Adalat. El segundo, es que se trata de un sistema unilateralmente dise�ado y aplicado por Bayer.

Respecto del primer elemento, el TPICE considera que la Comisi�n no ha probado que Bayer hubiera establecido una pol�tica de control del destino �ltimo de los productos suministrados con arreglo a la nueva pol�tica y de suministros condicionados a dicho destino, y que por lo tanto no tiene fundamento argumentar que los mayoristas ten�an especial inter�s en respetar formalmente la prohibici�n de exportaci�n para garantizarse un abastecimiento suficiente de Adalat. Tampoco queda demostrada la existencia de sanciones contra los mayoristas que hubieran decidido exportar Adalat.

Respecto del segundo, el TPICE concluye que de las investigaciones de la Comisi�n no se deducen elementos en los que pueda fundarse una tesis de aquiescencia t�cita, entre otros motivos porque los mayoristas no adaptaron sus pedidos a la nueva situaci�n sino que siguieron pidiendo cantidades superiores a sus necesidades tradicionales, e incluso algunos mayoristas establecieron sistemas alternativos de compra, mediante acuerdos con otros mayoristas menores, para seguir practicando exportaciones paralelas de Adalat eludiendo la nueva pol�tica de Bayer de restricci�n de suministros a los niveles de los pedidos tradicionales.

Para finalizar nuestro an�lisis, nos gustar�a destacar las siguientes conclusiones realizadas por el TPICE que nos parecen de sumo inter�s:

1� Un fabricante puede adoptar la pol�tica de suministros que estime necesaria, siempre y cuando lo haga sin abusar de una posici�n dominante, y act�e de forma unilateral, sin existir concordancia de voluntades con sus mayoristas, a�n cuando, por la propia naturaleza de su objetivo, la aplicaci�n de dicha pol�tica pueda dar lugar a restricciones de competencia entre Estados miembros. Una conducta de este tipo, a�n cuando se dise�e y se ponga en pr�ctica con el objetivo de obstaculizar el comercio paralelo, ser�a, seg�n el TPICE, inatacable desde el punto de vista del derecho de la competencia.

2� El derecho de la competencia no puede ser utilizado para lograr objetivos distintos de los que persigue. No se puede tratar de conseguir un resultado como el de la armonizaci�n de los precios en el mercado de los medicamentos en los distintos Estados miembros aplicando las normas de defensa de la competencia, m�xime cuando el mismo Tratado comunitario ofrece a las instituciones v�as espec�ficas para intentar lograr esta armonizaci�n cuando se acredita que las fuertes disparidades de precios de los medicamentos en los Estados miembros tienen su origen en las diferencias existentes entre los mecanismos estatales de fijaci�n de los precios y los procedimientos de reembolso.